Eduardo Brunet, actual alumno de nuestro programa superior de lobby&advocacy, y miembro de los servicios jurídicos de Iberdrola en España, me ha pasado esta propuesta para favorecer el marco legal y transparente del lobby frente al clientelismo, compadreo o tráfico de influencias.

Eduardo sugiere modificar los números 428 a 430 del Código Penal español, junto a la regulación del lobby (cfr. Rajoy anuncia reformar las Cortes y el lobby), y propone que todo aquel que no esté registrado como lobbista y que no cumpla con la ley que regule la actividad sea penalizado en el marco del tráfico de influencias.

Interesante reflexión para todos aquellos que creemos que la regulación del lobby debe favorecer tanto la transparencia y la participación en las decisiones públicas, así como incrementar la confianza de los ciudadanos ante quienes nos representan.

Aquí os dejo el artículo, que es para “iniciados”:

LOBBY VS. TRAFICO DE INFLUENCIAS: UNA PROPUESTA DE REGULACION

 

Hace sólo unos meses nos sobresaltamos  con el bombazo de la dimisión nada más y nada menos que del Comisario Europeo de Sanidad y Consumo por un supuesto caso de tráfico de influencias. Esta era la noticia:

… un empresario maltés (de la misma nacionalidad que el Comisario) había utilizado sus contactos con el comisario para tratar de obtener ventajas para su negocio dentro del proceso de reforma de la directiva que regula el sector del tabaco y que en estos momentos está en su fase final de elaboración.

En concreto el empresario intentó aprovecharse de sus contactos con Dalli para obtener dinero de una firma tabacalera sueca a cambio de modificar la legislación sanitaria del sector en ese momento de tramitación. La tabacalera sueca no sólo no le paga sino que le denuncia ante la Oficina Europea de Lucha Contra el Fraude (OLAF).

El informe de la OLAF fue enviado a la Comisión Europea. El texto confirma que existió dicho intento de usar la influencia política de Dalli para obtener beneficio económico por parte del empresario maltés, aunque no se ha llegado a hacer ninguna operación ni transacción económica.

A resultas del escándalo generado y aún sin haber sido siquiera imputado, el Comisario Dalli presenta su dimisión.

¿Qué hubiera pasado en nuestro país?

Para poner en contexto esta noticia, debemos pues acudir a nuestro código penal y ver qué se entiende por “tráfico de influencias” :

Artículo 428.

El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.

 

Artículo 429.

El particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.

 Artículo 430.

Los que, ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los artículos anteriores, solicitaren de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o aceptaren ofrecimiento o promesa, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos años.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

Vemos, por tanto, que para la comisión del tipo penal,  es necesario que concurran dos circunstancias, (i) el uso de la propia “autoritas” del funcionario o empleado público en la tramitación de una resolución o expediente administrativo, o en el caso de un particular, de una “relación personal” con un funcionario público, y (ii) la derivación directa de un beneficio económico propio o para un tercero.

Si por Lobby  entendemos la práctica de acciones dirigidas a influir ante la Administración Pública para promover decisiones favorables a los intereses del mandante, sea una sociedad mercantil o sector de actividad, vemos, que la frontera entre la defensa y promoción  legitima de estos intereses y la comisión de un delito es verdaderamente difusa y peligrosa, tanto para el lobbysta como para el funcionario público.

El caso del Comisario que nos ocupa es bastante paradigmático, pues el propio informe interno de OLAF establece que no se han encontrado pruebas de que el funcionario hubiera recibido ningún beneficio económico directo (hubiere caído además en el delito de soborno y cohecho) ni tampoco que el empresario hubiera recibido beneficio alguno,  sólo establece que existen indicios de que valiéndose de sus “relación personal” intentó usar la “influencia política del Comisario en la tramitación de una Directiva” para la consecución de un interés económico propio del intermediario.

Podríamos objetar que el empresario Maltes actuaba como lobbista y que por tanto sus esfuerzos de influir en la tramitación de una normativa sectorial a cambio de una remuneración, era una práctica legítima y legal?

Sería en este caso suficiente que existiera una “relación personal” previa del empresario con el funcionario público como prueba prima-facie de la comisión del delito? Puede el funcionario público hacer dejación de su deber de intervenir en la tramitación de esa norma por el mero hecho de haber sido contactado por una parte interesada con la que tiene una previa “relación personal”? No habrá sido más bien la intención del legislador que la ocultación de esa “relación personal” frente a terceros o de la existencia de esa agencia o mandato de intermediación del empresario por cuenta de una parte interesada, fuera en realidad el fundamento para la causalidad del delito?.

La tramitación de una Directiva es responsabilidad directa del Comisario del sector y por tanto no cabe duda que debe de influir y utilizar su “autoritas” en la determinación de su enfoque y análisis de coste-beneficio sobre las distintas aéreas de actividad empresarial afectadas, por lo que, cualquier acción legítima de influencia sobre el Comisario es precisamente objeto del lobbying.

Por otra parte, el empresario Maltes, a cambio de una remuneración (no especificada) y en aras a la libertad de empresa, podría haber actuado como lobbista y tratado de influir en la formulación de tal Directiva a efectos de lograr el mejor tratamiento posible para los intereses de su mandante, en este caso, la empresa Sueca.

Sólo la aparente falta de transparencia  frente a terceros en el contacto del empresario con el Comisario, como en la existencia de una “relación personal” previa, como en el hecho de que actuaba por cuenta de intereses de terceros, es en realidad y a la postre el elemento determinantes bajo la normativa española de la comisión de un delito de tráfico de influencias.

En efecto, vemos que el mismo caso, pero amparado bajo el paraguas de una definición normativa de Lobby, y cumpliendo el empresario Maltes con requerimientos formales de comunicación y transparencia sobre su encargo y relaciones personales previas, hubiera evitado la presunción de delito y no hubiera llevado a la dimisión del Comisario.

Es por tanto de todo modo imprescindible y urgente, proceder a armonizar en Europa la regulación de esta práctica de Lobby para evitar la presunción de comisión de delitos, profesionalizar ese sector de actividad, garantizar una  completa transparencia  y fundamentalmente y como hemos visto, proteger al funcionario público frente a la presunción de hechos delictivos y por tanto facilitar la toma en consideración de todas las opiniones e intereses afectados en la tramitación de actos administrativos de interés público.

 

Una manera de introducir  dentro de nuestra regulación esta práctica, podría ser modificar el código penal introduciendo una definición tanto de la expresión “tráfico de influencias” como del “Lobby” que a la fecha no aparece recogida de ninguna forma en nuestro ordenamiento, en un literal en línea con el que sugerimos:

Articulo 428. Se entiende por tráfico de influencias, aquella actividad irregular, ilícita y no transparente, de aproximación, inducción o persuasión, ante la Administración o los Poderes Públicos, autoridades o funcionarios, o de intervención indebida en asuntos y negocios pertenecientes a la esfera pública, practicada con el fin de incidir en la formación de la voluntad de los órganos administrativos o sus titulares y obtener ilegítimamente y de este modo beneficios patrimoniales para sí o para terceros.

Y por ende, modificar los actuales apartados del código penal en esa misma línea apuntada:

Artículo 428 bis..

El funcionario público, ex funcionario público que no estuviera registrado como lobbista  o autoridad que influyere indebidamente, en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución o acto adminstrativo que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en delito de tráfico de influencias y las penas de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.

 

Artículo 429.

El particular que indebidamente y fuera del amparo de la legítima practica del Lobby, influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal o profesional con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución o acto administrativo que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en delito de tráfico de influencias y será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.

 

Artículo 430.

Los que, ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los artículos anteriores, indebidamente y fuera del amparo de la legítima practica del Lobby, solicitaren de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o aceptaren ofrecimiento o promesa, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.

Nuevo Artículo 430 bis

Se entenderá por lobby, la legítima y transparente gestión, promoción y asesoramiento profesional y retribuido  frente a la administración pública y autoridades de los intereses de terceros sean empresas o colectivos,  con ocasión de la tramitación o proposición de cualquier resolución o acto administrativo. Sólo se considerarán lobbistas aquellas personas y organizaciones que constaran en el registro público que a los efectos mantendrá la organización profesional del Lobby a nivel nacional, encargada de mantener actualizado el código de conducta y las normas y requisitos de acceso a la profesión.  No tendrán que registrarse las personas y organizaciones que en el ámbito de esta actividad de influencia estuvieran ya reguladas en nuestro ordenamiento por causa de su profesión o por la representatividad colegiada de los intereses que representen. Los funcionarios públicos no podrán ser considerados como lobbistas, mas que transcurrido un periodo de dos años desde la fecha del cese en el ejercicio de su función pública.

 

El acotamiento del contexto tanto  personal como causal del delito de tráfico de influencias, así como la delimitación del universo posible de actores en el ejercicio del Lobby, creo que simplifica y aclara enormemente  el confuso ámbito gris  que tradicionalmente viene rodeando a esa zona de confluencia entre los publico y lo privado, haciendo posible de este modo, un sano ejercicio de economía  regulatoria y acudir al más efectivo régimen de la autorregulación, para asegurar frente a toda parte interesada , la necesaria legitimidad en el ejerció de la constitucionalmente amparada función del Lobby.

Esta definición del Lobby y Lobbystas aporta la ventaja de evitar, como en la Regulacion USA, la “invasión” de terrenos profesionales que si bien pueden coadyuvar puntualmente a la ejecución de una estrategia de lobby, caen más en el ámbito de profesiones y actividades ya reguladas, como podría ser el periodismo, la comunicación estratégica, la gestión de campañas, la monitorización y gestión de asuntos públicos, las relaciones publicas, el asesoramiento legal y de imagen, la comisión y mediación en la consecución de contratos.. que al no diferenciarse a estos efectos del Lobby, acarrea la práctica desvirtuación e inoperabilidad de los sistemas de registro establecidos.

En efecto, se trataría con tales registros públicos  de aportar luz sobre aquellos actores que intermedien en la formulación de políticas públicas y no de ocultarlos tras una montaña de agentes que por trabajar por cuenta de la organización que representan o por su profesión, está claro que defienden  los intereses particulares de terceros, no añaden nada al necesario escrutinio de la función pública y más bien son fuente de toda suerte de problemas de legitimidad, conflictos de interés y menoscabo de derechos constitucionales (ej. Periodistas, asociaciones sectoriales, sindicatos..).

La función del Lobby en cuanto agencia, fundamenta su legitimidad en la confianza que aporta a ambos lados del prisma constitucional de la representatividad. Sólo la reputación y profesionalidad de sus actores les abrirá las puertas a los representantes políticos y de la administración; Sólo la confianza en su eficaz capacidad de añadir valor sostenible convencerá a las compañías y colectivos a contratar sus servicios; y sólo la transparencia en el ejercicio de su función les otorgará la justificación pública y social como primigenia licencia para actuar.

Será por tanto, por puro interés, que estas empresas y profesionales del Lobby establezcan un sistema de autorregulación eficaz y ejemplarizante y desde luego mucho más eficiente en su supervisión y cumplimiento que lo que pueda derivarse de la traslación directa a nuestro cuerpo jurídico de normativas poco estudiadas, mal contextualizadas y nada actualizadas a la dinámica actual del complejo y cambiante universo de la gestión de la agenda política pública.

Esto por cuanto al control del Lobbista; pero en esta actividad siempre hay una segunda parte y es el político, autoridad o funcionario público responsable o participe en el proceso legislativo, normativo u administrativo sobre el que se quiere influir.

Aquí, el interés público no debería centrarse tanto en la cuestión personal de quien interviene y en qué capacidad, sino que  debería aspirar a un sistema transparente que garantizara un acceso equitativo, un “level playing field”  o una verdadera democratización en el ejercicio del derecho a influir de los administrados. Esto es, que toda parte interesada pueda acceder en igualdad de condiciones.

Esto no significa, como algunos creo que erróneamente propugnan, que se impida o limite el acceso de agentes sociales muy relevantes por su capacidad de influencia, poder económico o representatividad social (evitar lo que se denomina “undue pressure”) sino más bien, facilitar a todos el acceso al contenido de los argumentos y datos aportados por tales agentes, de modo que se favorezca el debate, la contra argumentación y por ende una mayor  perfección y profesionalidad en el proceso legislativo o administrativo.

Aquí no se tratará ya de delimitar quién (ámbito personal) debe entenderse que es un lobista, sino de controlar y gestionar cualquier tipo de comunicación (oral o escrita) que con el objeto de influir (ámbito objetivo) cualquier persona, agrupación o representante haga llegar al administrador o autoridad de que se trate.

Dicha transparencia debe ser articulada a través de los distintos reglamentos de tales cuerpos institucionales, estableciendo los mecanismos de publicidad y acceso necesarios y convenientes, así como su supervisión por un ente independiente con capacidad sancionatoria.

Será por tanto el receptor de tal comunicación el que deba hacer el análisis sobre el contexto, ánimo y contenido de la misma a efectos de darle publicidad o no, en el entendido de que no siendo el comunicante un lobbista registrado (y por tanto sus comunicaciones siempre deben de ser objeto de escrutinio público), incurrirá en un mayor riesgo de ser sancionado, si no dándole publicidad a esa comunicación, luego resultase que sí que era significativa y claramente dirigida a influenciar su opinión o resolución.

 

Estableciendo un filtro previo como el comentado, se conseguirá  que esos registros de comunicaciones sean realmente operativos y relevantes y no se conviertan en un mero trámite costoso, burocrático y de naturaleza puramente defensiva.

 

Sólo así, resolveremos con garantías de eficiencia el Quién y el Cómo de esta práctica injustamente denostada del Lobby, deslindando claramente la tipología del delito de tráfico de influencias y haciendo a las dos partes del proceso de influencia (administrador-administrado) respectivamente responsables de supervisar sus propios ámbitos personales y funcionales.

 

Eduardo Brunet Alvarez de Sotomayor

Alumno del Programa Superior Lobby & Advocacy del IE Business School

Actualmente es Senior Counsel en Iberdrola. Cuenta con más de 25 años de experiencia en asuntos regulatorios de ámbito internacional, tanto en Europa como Estados Unidos.

6 thoughts on “Una nueva propuesta de regulación del lobby: Modificación del Codigo Penal

  1. eduardo brunet

    En linea con lo anterior, si leeis la noticia del confidencial de hoy martes 23 abril sobre la futura Ley de Costas , se entrelee la potente campaña de lobby que tanto OHL y ENCE .. estan llevando a cabo para introducir enmiendas en el texto de la Ley de Costas (incluso en el Senado) para salvar a algunas de sus factorias afectadas por la regulacion actual.

    El problema que veo, no es que sea ilícito o sospechoso de corruptelas.. todo lo contrario, me parece una obligacion corporativa de esas sociedades respecto a sus stakeholders el hacer lo posible para mitigar o mejorar el posible impacto de la normativa en su cuenta de resultados, eso sí, siempre bajo el imprerio de la ley, la etica y las buenas costumbres.

    El problema, radica en que no es un lobby “transparente” , esto es, que no hay manera de enterarse de lo que se esta alegando, ni que enmiendas se estan tramitando y por tanto el resto del universo de grupos de interes que pudieran verse tambien afectados quedan desarmados y en clara inferioridad para contraargumentar o ejercer la presion a la que como sociedad civil tambien estan obligados y llamados a llevar a cabo.

    Esta situacion de “trabajar detras de la cortina” es lo que lleva a especulaciones y practicas deshonestas. Creo que en aras de una sana regeneracion democratica, deberiamos dotarnos de un Reglamento de las Camaras que claramente y con transparencia de entrada a los grupos de interes en el proceso de tramitacion legislativa, por ejemplo en un tramite obligatorio de consulta y participacion de expertos previa a la fase de enmiendas, tanto en el Congreso como en el Senado, y ademas un registro publico llevado por la Mesa de cada una de las camaras donde los representantes politicos detallen los contactos y documentacion relevante recibidos de manos de los grupos de interes en el contexto de la tramitacion de la ley de que se trate.

    Esta medida, junto a la clara delimitacion de la practica profesional del Lobby frente a la comision del delito de trafico de influencias, no solo aportara claridad y seguridad juridica en los dos lados del ejercicio de la legitima influencia (administrador-administrado), sino que sera un buen acicate para una mas vigorosa participacion ciudadana en la generacion de su entorno normativo y por tanto y sin duda redundara en una mejor, mas ajustada y justa produccion legislativa.

    Hay pocas situaciones tan claras de Win-Win como la que proponemos!!

  2. eduardo brunet

    Está funcionando el Registro de Lobbistas en Bruselas?”

    La Comision y el Parlamento estan analizando la efectividad del sistema voluntario de registro establecido y sin prisa pero sin pausa, emitiran sus conclusiones que posiblemente afecten a la articulacion del sistema actual de transparencia en Bruselas. Muy interesante su propuesta de expandir el registro al Consejo.

    http://www.euractiv.com/pa/lobby-register-review-rushed-analysis-518689

  3. David Cordova

    Eduardo, el debate entre registro obligatorio o voluntario es histórico, y desde los inicios ha estado sobre la mesa. La CE ha tendido a defender la voluntariedad mientras que el Parlamento ha defendido la obligatoriedad (Cfr. Informe Stubb).

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